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软法治理探究

网络整理 2019-12-24 09:57

  软法的兴起与国家和社会的发展密不可分,当传统法治范式不能满足社会需求之时,软法却能在第一时间对新兴社会领域做出回应。可以说,国家治理现代化作为一项复杂的政治工程和政治实践,离不开软法精神及软法治理。本期文萃对不同学者关于“软法治理”的研究进行了汇编,学者们从不同角度对这一主题进行了有益的探索。

  软法规范是一种非国家强制的社会整合手段

  毕雁英在《人民法治》2018年第17期《软法:社会治理机制进化的结果》一文中认为,现实社会中存在多元的治理结构,诉诸国家强制力保障实施的法律并非解决外部性冲突的唯一手段。如果说“硬法”是由国家强制力强迫人们遵守的法,那么“软法”就是放弃了国家强制力的保障实施,而希望说服人们自愿服从的法。

  与硬法相比,软法“软”的方面可能在于其制定者——不是国家而是社会团体;可能在于其内容——对责任的规定不明确;可能在于其制裁方式——不依赖国家强制力而依靠社会强制力实现软法责任。软法的特性表明,软法对人的社会化程度要求超出硬法。这些软法规范,在时间上,经过了长期社会实践的检验,在内容上,能够在社会群体中统一、普遍地适用,群体成员彼此知晓,权利、义务清楚,即使没有国家强制力的介入,软法惯例中内涵的责任仍会受到群体成员的尊行。由此可见,各种正式的和非正式的社会规范与国家制定法可以相辅相成,软法规范是一种非国家强制的社会整合手段,可以弥补国家由强制性实施的法律规范的不完备性。

  软法治理强调公共主体和社会个体之间的协商互动

  汤瑞东,梁成意在《山东青年政治学院学报》2019年5月《网络公域软法治理的困境及其出路》一文中认为,公域治理模式的转型——由国家管理模式到公共治理模式——所衍生的社会治理对规范数量的刚性需求与硬法供给不足的矛盾催生出了软法研究。事实上,软法的提出正是为了契合“共建共享共治”新的社会治理理念而在制度层面进行的供给侧改革,即从国家垄断输出优化为国家、社会和个体协同参与制度构建。进一步地说,所谓软法治理,即是强调公共主体和社会个体之间的协商互动,关注多元主体的不同利益诉求,推崇合意和共识的特质及其实现过程,以获得对传统硬法治理模式的突破,在网络公共领域中,其具有硬法治理所不能及的优势。

  软法治理在某种程度上是由于因应了风险社会的需要才具备了生命力

  王虎在《自然辩证法研究》2018年3月《风险社会的软法治理》一文中认为,软法的产生与发展尽管在理论上与公共治理的法治化相辅相成,但其时代的张力则主要来源于风险社会的出现。甚至可以推断,在风险社会的背景下,依法治国的落实除了要继续仰仗国家法,还须注重对各种形式软法规范的借鉴和运用。这主要是由软法对风险社会特征的高度契合与盖然性所决定,也就是说,软法治理在某种程度上是由于因应了风险社会的需要从而才具备了的生命力,并也正是因此才得到了广泛的重视和强调。

  软法治理突出体现在行政指导实践中

  刘亚娟、张晓萍在《牡丹江大学学报》2018年第7期《行政法视域下权力清单制度的重构》一文中认为,软法是一种社会行为规范的总称,不以国家强制力保证实施为前提,却能够发挥其规范性作用和价值。软法治理突出体现在行政指导实践中。具体而言,行政指导本身不具有强制力,但是行政主体提出的相关指导意见和建议,就是软法的效果,这种效果会在行政行为实施的过程中继续被社会成员加以完善,在行政主体提升自身的执行能力和手段中加以完善。要加强对软法的监督,将行政指导机制落实在行政执法的手段中来进行监督,从而更好地将软法的作用和效果在行政行为中加以体现和实施。

  走向协同之治,应是软法与硬法共同参与国家治理的根本进路

  廉睿、杨海平、张利涛在《领导科学》2017年10月(中)《论软法精神与软法治理在国家治理现代化中的耦合》一文中认为,无论是从我国政治生活实践出发,还是就治理理论体系的发展而言,国家治理现代化目标的实现,不仅需要传统硬法的刚性约束,同样需要软法治理来达成柔性规制。自人类社会进入21世纪以来,伴随着经济发展,人类的社会结构和社会体系也发生着微妙的变化,以前完全由国家和政府所主导的传统社会管理模式也逐步转向由国家出面、政府主导,社会和公民共同参与的协同治理模式。只有兼具软效力与硬效应的混合治理路径,才符合国家治理现代化的基本特质和行为样式要求。只有通过软法与硬法在可行时空范畴之内的整合与共治,才能破解现有的治理困境,协调国家治理现代化进程中的法治资源配置,为软法治理效力的发挥奠定坚实的制度基础与体系保障。因此,走向协同之治,应是软法与硬法共同参与国家治理的根本进路,也是在设计软法参与国家治理机制时所应秉持的基本原则。

  (栏目主持:赵鑫)

Tags:软法治理(1)

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